Hermenêuticas aplicadas à Análise de Processos


Hermenêuticas aplicadas à Análise de Processos



Rafael Muller, 26 ago. 2021

A hermenêutica, em linhas gerais, trata do modos de interpretação possível da lei para que sua aplicação seja a mais adequada o possível. Isso posto, resta-nos uma constatação e uma pergunta. A constatação é a de que o modo de interpretação possível da lei não é algo único, uníssono, mas pode se dar de diversas formas. A pergunta é: o que caracterizará qual a forma interpretativa "mais adequada o possível"?

A resposta para tais perguntas, ao que se parece até os estudos mais atuais, decorre da filosofia, da axiologia e da epistemologia. São esses campos do saberes que, respectivamente, analisam o ser-no-mundo, os valores e o conhecimento. Em simplificação didática, algumas constatações parecem mais relevantes:

a) todo conhecimento passa pelos sentidos humanos e pelo processamento mental, que são elementos particularíssimos e subjetivíssimos dos sujeitos, de modo que todo conhecimento é necessariamente subjetivo, enviesado pelos valores do sujeito;

b) não sendo possível extirpar os valores, os vieses e a subjetividade do conhecimento, mais vale declará-los explicitamente, de modo a dar, ao menos, transparência ao que está sendo argumentado e decidido, para o que o debate de ideias se dê às claras e com honestidade;

c) essa constatação "b" já é, em si, uma aplicação da axiologia e da epistemologia à tomada de decisão: tendo em vista o valor HONESTIDADE, OPTA-SE (decisão subjetiva) por uma interpretação TRANSPARENTE dos textos/discursos do mundo;

d) para tudo há, portanto, princípios que são priorizados, decisões que são tomadas baseadas nesses princípios e um comportamento respondente que irá atender (ou não) a esses princípios;

e) a "boa" argumentação é aquela em que se resta demonstrado o alinhamento entre os princípios perseguidos e o comportamento como viável para atingimento de tais princípios.

Cada tipo de hermenêutica priorizará um valor, uma decisão e uma interpretação, havendo uma sem-fim combinação de hermenêuticas possíveis. Além disso, há um debate profundo a respeito dos conceitos dos valores defendidos por cada hermenêutica, de modo que, mesmo para um tipo hermenêutico, há, por vezes, discordância entre autores sobre seu significado. Discorreremos, neste texto, sobre o que consideramos três principais abordagens, duas delas alinhadas a valores constantes da Constituição e das Leis e uma terceira mais alinhada a valores constantes da Literatura Científica e Filosófica Especializada, de modo que o leitor possa compará-las e adotar, caso a caso e conforme suas decisões subjetivas, pelas interpretações que lhe pareçam mais adequadas.


À guisa de Introdução: um Estudo de Caso




Antes de (e para) adentrarmos no estudo das três vertentes hermenêuticas ora selecionadas, propomos a seguinte situação hipotética baseada em fatos reais do contexto de análise de processos no âmbito dos Transportes Rodoviários Interestaduais de Passageiros, sob responsabilidade regulatória da ANTT.

Uma dada empresa realiza o transporte de passageiros na linha (viagens apenas de ida, com venda de passagens) entre, suponhamos, Belo Horizonte (MG) e Rio de Janeiro (RJ). Entretanto, como não detém autorização para operação do mercado regular, o faz de uma maneira bastante particular: usa veículos e funcionários de terceiros (terceirização), cadastrou-se perante a Receita Federal com CNAE de "empresa de tecnologia" e emite autorizações de viagem fretada constando-se como "Contratante".

Do ponto de vista regulatório, uma vez não participante do modelo regulatório regular, não contribui para o subsídio cruzado que mantém a viabilidade econômica das linhas não-lucrativas. Resulta disso que, não contribuindo, reserva-se ao privilégio de praticar monopolisticamente preços abaixo do mercado, atraindo passageiros para seu negócio, gerando um desequilíbrio de mercado.

Uma potencial autuação por "transporte não autorizado" contra essa empresa deveria perdurar?

Estranhamente, não é o que ocorre. Hoje, sequer a empresa é autuada, sendo autuadas as terceirizadas do seu esquema.

Isso ocorre exatamente por causa dos padrões hermenêuticos adotados. Senão vejamos.


Hermenêutica (neo)positivista: o modelo hegemônico mais adotado



O modelo hegemônico de hermenêutica (ou seja, o mais frequentemente adotado) é chamado de positivista ou neopositivista, em sua versão mais contemporânea. Trata-se de um modelo que coloca valores como "legalidade" e "formalidade" acima dos demais valores. O que está escrito é o que vale. É um modelo previsto desde a Constituição Federal quando ela postula o Estado brasileiro como "Estado Democrático DE DIREITO". É suficientemente consensual que a expressão "de direito" resgata tais valores.

Essa interpretação também coloca os "fatos jurídicos" acima dos "fatos sociológicos". É dizer: o que acontece no mundo jurídico tem precedência e determina a realidade objetiva. Em outras palavras: se a lei, a decisão jurídica ou o ato administrativo afirmam algo, todas as repercussões dessa afirmação serão consideradas legítimas, sem se questionar se a afirmação é verdadeira ou não. Pressupõe-se a verdade absoluta da lei e do ato administrativo.

Por essa interpretação, uma vez que a Receita Federal aprovou o CNAE de "empresa de tecnologia" (ato administrativo) e a ANTT emitiu autorização de viagem fretada constando a empresa como "Contratante" (ato administrativo), pouco importa se a operação de fato dá-se clandestinamente sobre o mercado regular desestabilizando-o. A operação "de direito" fora legitimada pela própria ANTT e pela própria Receita Federal através de seus atos administrativos. A operação "de fato" e toda sorte de outros valores são relegados a segunda instância.

Em caso de autuação, judicialização ou qualquer contenda jurídica, partir-se-á do pressuposto de se tratar de um transporte sob regime de fretamento (autorização emitida pela ANTT), contratada por empresa de tecnologia (autorização emitida pela Receita Federal). Como os fatos jurídicos (convalidados em atos administrativos) são a verdade absoluta, não há que se questionar tais premissas.

Não se questionando tais premissas, a empresa não poderá ser autuada, uma vez que se trata (o que está escrito é o que vale) de "empresa de tecnologia", cujo escopo não atinge a ANTT.


Hermenêutica (neo)constitucionalista: o modelo contra-hegemônico mais adotado



O modelo contra-hegemônico de hermenêutica mais adotado (ou seja, o segundo mais frequentemente usado) é chamado de constitucionalista ou (neo)constitucionalista, em sua versão mais contemporânea. Trata-se de um modelo que coloca os princípios constitucionais acima de outros valores formais, buscando tensionar o Direito para a realização da Justiça e da Democracia. O que está previsto na Constituição enquanto projeto de sociedade é o que vale. É um modelo previsto desde a Constituição Federal quando ela postula o Estado brasileiro como "Estado DEMOCRÁTICO de direito". É suficientemente consensual que a expressão "democrático" resgata tais princípios.

Essa interpretação coloca os "fatos jurídicos" e "fatos sociológicos" lado a lado. É dizer: o que acontece no mundo jurídico deve corresponder à realidade objetiva. Em outras palavras: a lei, a decisão jurídica ou o ato administrativo devem afirmar a verdade, estando aberto o debate para as repercussões de suas afirmações (se coincidem ou não com a realidade). A noção de verdade não é relativizada (ela ainda pode ser encontrada), mas ela pode ou não estar no que a lei e o ato administrativo disseram. Pressupõe-se que a lei e o ato administrativo buscam retratar a verdade, mas considera-se a possibilidade de falhas durante essa execução.

Por essa interpretação, em que pese "de direito" a Receita Federal ter aprovado o CNAE de "empresa de tecnologia" (ato administrativo) e a ANTT emitido uma autorização de viagem fretada constando a empresa como "Contratante" (ato administrativo), ainda assim será importante verificar se "de fato" a realidade corresponde aos textos jurídicos. Assim, uma vez que a operação de fato dá-se clandestinamente sobre o mercado regular desestabilizando-o, a empresa poderia ser autuada.

Sustentam essa interpretação alguns elementos constitucionais e infraconstitucionais-setoriais específicos, em rol exemplificativo. No caso constitucional, “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade LIVRE, JUSTA e SOLIDÁRIA;” (destaques nossos). Ao que o modelo regulatório de subsídios cruzados configura-se como materialização do objetivo fundamental da República de construção de uma sociedade LIVRE (apenas pode exercer a liberdade de ir e vir as pessoas do interior que tiverem acesso ao transporte), JUSTA (os preços do transporte em regiões ermas e com menores condições socioeconômicas devem ser proporcionalmente mais baixos) e SOLIDÁRIA (para tanto, o subsídio cruzado o faz de modo solidário, em que parte do lucro das linhas mais lucrativas é minorado para que a acumulação de capital dê espaço à solidariedade).

No caso infraconstitucional, a lei de criação da própria Agência Nacional de Transportes Terrestres postula: “Art. 20. São objetivos das Agências Nacionais de Regulação dos Transportes Terrestre e Aquaviário: [...] b) harmonizar, PRESERVADO O INTERESSE PÚBLICO, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e IMPEDINDO situações que configurem COMPETIÇÃO IMPERFEITA ou infração da ordem econômica” (destaques nossos).


Hermenêutica sociológica-antiautoritarista: um modelo contra-hegemônico inovador



Um modelo contra-hegemônico de hermenêutica pouquíssimo adotado, mas que merece nota pelos debates até então tecidos é de orientação sociológica e antiautoritarista. Trata-se de um modelo que coloca determinados princípios da doutrina antiautoritarista na base principiológica dos valores a serem defendidos, entendendo que, em algumas situações, até a própria Constituição pode-se mostrar instrumento de concentração de poder (autoridade enquanto fenômeno -- aquele que concentra o poder de decidir).

Essa interpretação coloca os "fatos sociológicos" acima dos "fatos jurídicos", entendendo que o mundo jurídico fora uma estrutura orquestrada e criada para se exercer a dominação de determinados grupos sobre outros. Em outras palavras: pouco importam os nomes ou termos utilizados para registro jurídico dos fatos sociológicos, importando, antes, seus significados subjetivos. A própria noção de verdade é relativizada (a verdade é determinada pela correlação de forças e de poder entre os homens), devendo ser analisada crítica e autorreferencialmente (olhando-se para as próprias decisões hermenêuticas). Explicamos: se parece claro que a empresa em tela é clandestina "de fato" ("fato sociológico"), porquê insistimos na adoção de uma hermenêutica positivista que a permite usar-se do "sistema de direito" para burlar a Constituição e prejudicar a coletividade? A própria opção majoritária pelo (neo)positivismo decorre dos modos de organização social das pessoas, que pressupõem a exploração do outro (exercício da autoridade) como legítima, ao que seria inaplicável uma abordagem positivista para o problema em questão. Se o (neo)constitucionalismo tenta equilibrar o (neo)positivismo com princípios mais basilares constitucionais, a abordagem de filosofia antiautoritarista não enxerga conciliação possível entre o bem e o mal, defendendo radicalmente o primeiro.

Como a abordagem hermenêutica antiautoritarista preocupa-se sistematicamente com o fenômeno da autoridade (exploração), ela combaterá, antes, quaisquer indícios de exploração, visando a vida em comunidade livre, igual e fraterna em última instância. A liberdade não se traduz em liberdade de exploração, mas em exercício da liberdade individual com espontaneidade. A igualdade não se traduz em padronização, mas em iguais condições de vida. A fraternidade não se traduz em mero assistencialismo, mas em profunda solidariedade e compartilhamento dos meios de vida.

Entende-se que tais princípios foram buscados também pela Constituição mas ela, enquanto produto da correlação de forças/poder do contexto em que foi gerada (1988), não deu conta de implementar na sua integralidade esses anseios sociais, servindo-se, pontualmente, de instrumento ela-mesma de exploração, em especial na sua parte usualmente nominada de "Constituição Econômica".

Uma vez entendida a estrutura de Estado como potencialmente autoritarista, pouco importa se o CNAE fornecido pela Receita Federal é de "empresa de tecnologia" e a ANTT fornecera autorização de viagem fretada constando a empresa como "Contratante" (atos administrativos). Se a empresa, como faz na prática, explora predatoriamente o mercado regular sem autorização, estará operando de modo não autorizado.


À guisa de Conclusão: o que fazer?



O analista, face aos debates hermenêuticos, vê-se diante de um dilema: qual paradigma adotar? o que fazer?

Como postulado aprioristicamente, "todo conhecimento passa pelos sentidos humanos e pelo processamento mental, que são elementos particularíssimos e subjetivíssimos dos sujeitos, de modo que todo conhecimento é necessariamente subjetivo, enviesado pelos valores do sujeito". Desse modo, a decisão em relação a qual formulação hermenêutica usar decorrerá das opções individuais dos sujeitos.

Parece-nos imprescindível, entretanto, que tais opções sejam declaradas explicitamente e justificadas, como um modo de garantir a transparência e a honestidade intelectual necessárias ao exercício da vida pública. Novamente, "não sendo possível extirpar os valores, os vieses e a subjetividade do conhecimento, mais vale declará-los explicitamente, de modo a dar, ao menos, transparência ao que está sendo argumentado e decidido, para o que o debate de ideias se dê às claras e com honestidade".

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