RD 15.03.2021


Relatório de Debates



Coordenação: Rafael Gonzaga Muller

Data: 15/03/2021

Referência(s)



SANTOS, Juarez Cirino dos. O direito penal do inimigo – ou o discurso do direito penal desigual. [s. d.]. Disponível em: http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021.


Pontos destacados do(s) texto(s) (paráfrases e citações)



a) para o cidadão a pena criminal preservaria o significado simbólico de (re)afirmação da validade da norma, como sanção contra fatos passados; b) para o inimigo a pena criminal teria um significado físico de custódia de segurança preventiva, como medida para evitar o perigo de fatos futuros. (p.4)

a) o cidadão é autor de crimes normais, que preserva uma atitude de fidelidade jurídica intrínseca, uma base subjetiva real capaz de manter as expectativas normativas da comunidade, conservando a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque não desafia o sistema social; b) o inimigo é autor de crimes de alta traição, que assume uma atitude de insubordinação jurídica intrínseca, uma base subjetiva real capaz de produzir um estado de guerra contra a sociedade, com a permanente frustração das expectativas normativas da comunidade, perdendo a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque desafia o sistema social. (p.5)

a) fato do cidadão: matar o tio para antecipar a herança constituiria lesão transitória da validade da norma e indicaria autor capaz de orientação normativa, no sentido de pessoa calculável conforme o princípio do prazer, cuja intrínseca fidelidade ao direito justificaria as expectativas normativas da comunidade, [...] b) fatos do inimigo: criminalidade econômica, organizada ou sexual e, em especial, ações de terrorismo político constituiriam lesões duradouras da validade da norma e indicariam autor incapaz de orientação normativa, no sentido de indivíduo insuscetível de cálculo conforme o princípio do prazer, cuja intrínseca infidelidade jurídica excluiria as expectativas normativas da comunidade, com aplicação antecipada de pena como segurança para impedir fatos futuros, com função de neutralização da periculosidade do autor, segundo a teoria das medidas de segurança. (p.7-8)

a) o sistema penal seria constituído por um Direito Penal da culpabilidade pelo fato passado de autores definidos como cidadãos, por um lado, e por um Direito Penal preventivo da medida de segurança pelo perigo de fato futuro de autores definidos como inimigos, por outro lado; b) o sistema processual penal seria cindido entre a imputação fundada no princípio acusatório para o cidadão, acusado com as garantias constitucionais do processo legal devido (ampla defesa, presunção de inocência etc.), por um lado, e a imputação fundada no princípio inquisitório para o inimigo, punido sem as garantias constitucionais do processo legal devido (defesa restrita, presunção de culpa etc.), com investigações ou inquéritos secretos, vigilâncias sigilosas, interceptação telefônica, escuta ambiental, prisões temporárias, proibição de contato com advogado etc., por outro lado. (p.10-11)

A tese da desigualdade formal perante a lei entre cidadãos e inimigos contradiz o princípio democrático que inspirou as revoluções burguesas (p.12)

sujeitos incapazes de satisfação das expectativas normativas teriam personalidade de inimigos, perdendo o atributo humano de pessoa (ou sujeito de direitos) e justificando o tratamento processual como inimigo, um animal objeto de extermínio pela guerra (p.14)

O salto epistemológico de 4 séculos tentado por JAKOBS é também ingênuo, ao transferir conceitos da metafísica medieval para a sociedade tecnológica do Século 21 (p.14)

As teorias políticas da criminalização redefinem crime como fenômeno social criado pela lei penal e criminoso como sujeito estigmatizado pelo Sistema de Justiça Criminal (Polícia, Justiça e Prisão), mostrando a criminalização seletiva do oprimido pelos processos de definição legal de crimes e de produção judicial de criminosos, nas sociedades fundadas na contradição capital/trabalho assalariado – conceitos incompatíveis com a teoria de JAKOBS. (p.14-15)

Segundo, o conceito de pena da teoria de JAKOBS passa por cima da distinção entre (a) objetivos aparentes do sistema penal, expressos no discurso oficial da teoria jurídica da pena, de retribuição, de prevenção especial e de prevenção geral, e (b) objetivos reais do sistema penal, de garantia das desigualdades sociais da relação capital/trabalho assalariado, integrados no discurso crítico da Criminologia desde PASUKANIS. Essa carência teórica é responsável pela esquizofrenia do discurso oficial da teoria jurídica da pena em face da realidade concreta do sistema penal.

Sexto, a moderna ciência social e criminológica permitiria compreender que o terrorismo – núcleo original fundante do direito penal do inimigo – é um problema político dependente de soluções políticas, em negociações, transações e concessões por tratados e/ou arbitramentos internacionais –não um problema jurídico combatido pelo método violento de um poder punitivo acima dos princípios da culpabilidade e da dignidade do ser humano. (p.18)


Debates para além-texto



A organização discursiva de JAKOBS no texto parece construir algum sentido - pelo qual pode-se concordar com sua preocupação por buscar um sistema penal que garanta a normalidade da vida social. Com opções lexicais de efeito - crimes de "alta traição" - acaba por angariar corações para sua persuasividade.

Entretanto, todo sistema argumentativo, por mais coerente em si mesmo que possa parecer, não nos parece suficiente. A vertente filosófica que crê em verdades absolutas, originárias ou não, é dogmatista. A vertente que crê na suficiência da coerência estética é coerentista. A vertente crítica - que questiona essas bases desde suas premissas - é cética.

Através desse ceticismo é que nos permitimos destacar que uma primeira divisão arbitrária executada na releitura de JAKOBS decorre da divisão entre cidadão e inimigos. Todos os argumentos são meramente persuasivos de decorrentes dessa divisão arbitrária.

Cidadãos -> crimes ordinários -> expectativa de ser punido e respeito às leis e às punições que lhe serão impostas

Inimigos -> crimes "de alta traição" -> desafiam a ordem social -> discordam da estrutura de leis e punições e as consideram inadequadas

Em que pese todo o caminho traçado de descrição e caracterização das duas naturezas de seres humanos, a sua diferenciação natural/essencial nunca é atingida. É arbitrária.

Recordemos que "terroristas para uns, guerreiros da liberdade para outro". Isso impõe que o terrorismo em si mesmo e o seu apoio não poderia sequer ser considerado crime. Há uma diferenciação essencial entre "ato terrorista" (que poderia ser punido conforme suas consequências fáticas - se matou alguém, se de depredou algo, etc.) e o "fenômeno terrorista", que se trata de um processo complexo político decorrente do cerceamento sistemática de direitos e condições de todas as sortes (em especial o direito à comunicação) a determinadas pessoas, que encontram no ato terrorista (terrorista na visão dos outros) sua única possibilidade de expressar-se (e, portanto, em sua visão, uma ato de liberdade). O fenômeno é puramente social e político.

A estrutura da argumentação de JAKOBS na releitura também é de profundo cunho conservadorista. Ao colocar, lado a lado, "crimes de alta traição" e "desafio à ordem social", pressupõe a existência de uma ordem social que precisa ser mantida, conservada. Além disso, baseia a legitimidade dessa ordem numa vontade da sociedade civil, global, geral, ignorando e minorando as contradições sociais internas. Ora: a sociedade não é uma e é uma sociedade de exploração. Exigir sua mudança, partindo-se desse pressuposto alternativo (crítico), deveria ser louvado, e não punido.

Apesar dessas latentes absurdidades, o discurso penal desigual é uma realidade fática. Se olhamos para o processo penal brasileiro, as pessoas não têm acesso às garantias penais processuais, sendo assimiladas enquanto inimigas.

O discurso se amplia exatamente para a classe mais vulneráveis. E as presunções de culpabilidade, ausência de defesa, recaem, inclusive e especialmente, sobre crimes comuns, também não são defensáveis pela estrutura burocrática. Como já debatido em outra reunião, o princípio da eficiência presta um grande desfavor nesse sentido: exige por "restritos direitos para amplo público" (para atender, meramente quantitativamente, a uma exigência que deveria ser atendida quantitativa e qualitativamente).

Todos defendem a ampla defesa, mas no fático não são concretizadas e isso é bem aceito. Quando existe de fato advocacia bem realizada, de qualidade, essas questões incomodam. Isso porque, como postula Chauí, para manter hegemonia é necessário diminuir as contradições ou sua importância.

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